Wat bedoelt men met 'voortdurende onmogelijkheid'?

Wat?

De voortdurende onmogelijkheid om het ouderlijk gezag uit te oefenen, die het openvallen van de voogdij rechtvaardigt, beoogt elke situatie waarin de vader en/of moeder, in feite of in rechte niet in staat is/zijn om de plichten en verantwoordelijkheden op te nemen die het ouderlijk gezag met zich meebrengt (Brussel (3e k.) 13 november 2008.).

Hierbij kan het gaan om: 

• een psychische onmogelijkheid: bv. de ouder is wilsonbekwaam verklaard, is verlengd minderjarig;
• een juridische onmogelijkheid: bv. de ouder staat onder bewind;
• een fysieke onmogelijkheid: bv. de ouder verblijft in het buitenland en heeft (zo goed als) geen contact met het kind.

De vaststelling van de voortdurende onmogelijkheid

In bepaalde gevallen zal deze voortdurende onmogelijkheid van rechtswege bestaan, dat is het geval bij:

• beschermingsmaatregelen met onbekwaamverklaring door de vrederechter (art. 492/1 oud BW);
• een door de vrederechter vastgesteld vermoeden van afwezigheid (art. 112 e.v. oud BW);
• een verklaring van afwezigheid door de familierechtbank van beide ouders of enige ouder (art. 118 e.v. oud BW).

Bij andere gevallen zal deze voortdurende onmogelijkheid door de familierechtbank moeten worden vastgesteld, overeenkomstig de in art. 1236bis Ger.W. omschreven procedure.

Noot: WUYTS, T., “Ernstige tekortkomingen aan de verplichtingen als ouder vormen geen aanleiding tot het ontstaan van de voogdij”, T.Fam. 2007, afl. 5, 90-96.

Een geannoteerd arrest van het hof van beroep geeft meer duiding bij wat de ‘voortdurende onmogelijkheid’ precies inhoudt. Het arrest is een van de enige gepubliceerde uitspraken waarbij de nieuwe procedure, om de voortdurende onmogelijkheid vast te stellen, wordt toegepast. 

De centrale vraag in het arrest was: ‘Welke feiten kunnen aanleiding geven tot de voortdurende onmogelijkheid om het ouderlijk gezag uit te oefenen en aldus het ontstaan van voogdij tot gevolg hebben?’

Eerst en vooral moet de oorzaak van de onmogelijkheid voortvloeien uit omstandigheden die buiten de wil van de betrokken ouder liggen. Daarentegen worden de omstandigheden, die aanleiding geven tot de ontzetting van de ouder, wel door de wil van de betrokken ouder bepaald.

Ten tweede moet de oorzaak, van de onmogelijkheid, tot gevolg hebben dat het ouderlijk gezag volledig niet meer kan worden uitgeoefend door de betrokken ouder. Zo zullen gewone tijdelijke verhinderingen nooit leiden tot het ontstaan van voogdij. Enkel indien men met zekerheid van feiten kan bewijzen dat de verplichtingen, m.b.t. het ouderlijk gezag, op voortdurende wijze niet meer kunnen worden uitgeoefend zal de voogdij openvallen. 

De rechter heeft hierbij een ruime beoordelingsmarge. Zo zal een kleine gevangenisstraf niet gezien worden als een voortdurende onmogelijkheid. Verder is het ook niet vereist dat de onmogelijkheid blijvend is. Volgende situaties kunnen echter wel aanleiding geven tot onmogelijkheid voor de uitoefening van het ouderlijk gezag:

• een langdurige gevangenisstraf, verdwijning, internering of psychiatrische opname;
• de aanwijzing van een voorlopige bewindvoerder;
• de langdurige vestiging in het buitenland;
• etc.

Hoe lang ‘voortdurend’ precies is, wordt door rechtspraak ingevuld. De rechtspraak heeft hierbij twee interpretaties:

• enerzijds oordeelt men dat ‘voortdurend’ inhoudt dat het redelijkerwijze onvoorspelbaar is op het tijdstip van de beoordeling wanneer de onmogelijkheid zal ophouden of niet voorspeld kan worden;
• anderzijds wordt ‘voortdurend’ geïnterpreteerd in de zin dat op het tijdstip van de beoordeling redelijkerwijze moet vaststaan dat de onmogelijkheid voldoende lange tijd zal duren, waardoor (tijdelijke) voogdij verantwoord wordt.

Ter afsluiting kan dus gesteld worden dat de ‘onmogelijkheid’ om het ouderlijk gezag uit te oefenen niet gelijk is aan het disfunctioneren ervan. Als een ouder niet in ‘onmogelijkheid’ verkeert, is hij verplicht zijn ouderlijk gezag uit te oefenen. Daarnaast zullen kleine feiten van ‘onmogelijkheid’ geen automatische aanleiding geven tot voogdij. De feiten moeten zich voldoende lang voordoen voordat voogdij zal openvallen.