Voortdurende onmogelijkheid: wanneer kan een ouder het ouderlijk gezag niet meer uitoefenen?

Voortdurende onmogelijkheid is het begrip waarmee de wet aangeeft dat een ouder zijn ouderlijk gezag niet meer kan uitoefenen, en dat voor lange tijd. Geldt dat voor beide ouders, dan opent de weg naar voogdij. Maar wanneer is een ouder echt "voortdurend onmogelijk" in staat om voor zijn kind te beslissen? Een korte afwezigheid volstaat alvast niet.

Wat zegt de wet?

Voogdij over een minderjarige ontstaat wanneer beide ouders overleden zijn, wettelijk onbekend zijn, wilsonbekwaam zijn, of zich in de voortdurende onmogelijkheid bevinden om het ouderlijk gezag uit te oefenen (art. 389, eerste lid oud BW). Hoe voogdij daarna werkt, leest u in Wat is voogdij?

De onmogelijkheid kan verschillende oorzaken hebben:

• een psychische oorzaak, bijvoorbeeld een ernstige ziekte waardoor de ouder niet meer kan beslissen;
• een juridische oorzaak, bijvoorbeeld wanneer de ouder onder bewind staat en de vrederechter hem onbekwaam verklaarde om het gezag uit te oefenen;
• een fysieke oorzaak, bijvoorbeeld een langdurig verblijf in het buitenland zonder enig contact.

Wanneer staat de onmogelijkheid automatisch vast?

In drie gevallen hoeft niemand de onmogelijkheid nog apart te laten vaststellen (art. 389, tweede lid oud BW):

• de vrederechter besliste uitdrukkelijk, bij een gerechtelijke beschermingsmaatregel, dat de ouder het gezag niet meer kan uitoefenen (art. 492/1 oud BW);
• de vrederechter stelde een vermoeden van afwezigheid vast. Dat kan wanneer iemand al meer dan drie maanden niet meer op zijn woon- of verblijfplaats verschijnt en er al minstens drie maanden geen nieuws is (art. 112 oud BW);
• de familierechtbank sprak een verklaring van afwezigheid uit. Dat kan 5 jaar na de vaststelling van het vermoeden van afwezigheid, of 7 jaar na het laatste nieuws (art. 118 oud BW).

In alle andere gevallen moet de familierechtbank de voortdurende onmogelijkheid vaststellen, volgens de procedure van art. 1236bis Ger.W.

Welke toets gebruikt de rechter?

Het hof van beroep te Brussel verduidelijkte het begrip in een arrest van 8 maart 2007 (T.Fam. 2007, 89, noot T. Wuyts). Twee voorwaarden moeten samen vervuld zijn. Dezelfde toets staat ook in de parlementaire voorbereiding van de wet van 29 april 2001.

• De oorzaak ligt buiten de wil van de ouder. Daarin verschilt voortdurende onmogelijkheid van een ontzetting uit het ouderlijk gezag, die net een sanctie is voor het gedrag van de ouder.
• De oorzaak maakt het volledig onmogelijk om het ouderlijk gezag uit te oefenen. Een gewone, tijdelijke verhindering leidt niet tot voogdij.

Situaties die tot een voortdurende onmogelijkheid kunnen leiden, zijn onder meer:

• een langdurige gevangenisstraf;
• een langdurige verdwijning;
• een langdurige internering of psychiatrische opname;
• de aanstelling van een bewindvoerder;
• een langdurige vestiging in het buitenland.

Hoe lang is "voortdurend"?

De wet zegt het niet precies. In de rechtspraak en de rechtsleer bestaan twee invalshoeken:

• het is redelijkerwijs niet te voorspellen wanneer de onmogelijkheid zal ophouden;
• of het staat op het moment van de beoordeling redelijkerwijs vast dat de onmogelijkheid nog lange tijd zal duren.

Belangrijk is ook wat niet volstaat. Een ouder die zijn gezag slecht uitoefent, verkeert daardoor nog niet in een onmogelijkheid. Zolang dat niet het geval is, blijft hij verplicht zijn gezag uit te oefenen. Kleine of tijdelijke problemen leiden dus niet tot voogdij. Voor andere oplossingen, zoals exclusief ouderlijk gezag voor één ouder, zie Wat is exclusief ouderlijk gezag? De basisregels leest u in Wat is ouderlijk gezag?

Kort samengevat: vraag en antwoord

Wat is voortdurende onmogelijkheid? Een toestand waarin een ouder door omstandigheden buiten zijn wil het ouderlijk gezag volledig en voor lange tijd niet kan uitoefenen. Geldt dat voor beide ouders, dan ontstaat voogdij (art. 389 oud BW).

Wie stelt de voortdurende onmogelijkheid vast? Meestal de familierechtbank. Bij een beslissing van de vrederechter over de bescherming van de ouder, een vermoeden van afwezigheid of een verklaring van afwezigheid staat ze automatisch vast.

Veelgestelde vragen

Leidt een korte gevangenisstraf tot voogdij?
Nee. Een tijdelijke verhindering is geen voortdurende onmogelijkheid. De onmogelijkheid moet volledig zijn en lang genoeg duren.

Is voortdurende onmogelijkheid hetzelfde als ontzetting uit het ouderlijk gezag?
Nee. Bij voortdurende onmogelijkheid ligt de oorzaak buiten de wil van de ouder. Een ontzetting is een sanctie voor het gedrag van de ouder.

Moet een rechter altijd tussenkomen?
Niet altijd. Bij een beschermingsbeslissing van de vrederechter, een vermoeden van afwezigheid of een verklaring van afwezigheid staat de onmogelijkheid automatisch vast. In de andere gevallen beslist de familierechtbank.

Wat gebeurt er als maar één ouder het gezag niet kan uitoefenen?
Dan ontstaat geen voogdij. De andere ouder oefent het ouderlijk gezag dan alleen uit.