Uitvoering van de werken door een derde.
Wanneer uw aannemer zich niet houdt aan de aannemingsovereenkomst, en op voorwaarde dat diens contractuele tekortkomingen ernstig zijn, dan kan u, onder voorwaarden, de werken door een derde laten uitvoeren op kosten van de aannemer. Wanneer de aannemer zijn contract niet naleeft, heeft u als opdrachtgever (schuldeiser) principieel de keuze tussen enerzijds de ontbinding van de aannemingsovereenkomst, met schadevergoeding, en anderzijds de gedwongen uitvoering van de overeenkomst.
De uitvoering van de werken door een derde op kosten van de oorspronkelijke aannemer leidt niet tot de ontbinding van de overeenkomst, maar is een vorm van uitvoering in natura van de overeenkomst, nl. door een derden of door de opdrachtgever zelf.
Het herbestedingsbeding.
Opdat u de werken op kosten van de aannemer door een derde kunt laten uitvoeren, moet u een zogenaamd herbestedingsbeding opnemen in de aannemingsovereenkomst, op basis waarvan u het recht verkrijgt de werken uit te besteden aan derden wanneer de aannemer in gebreke blijft.
Voorafgaandelijke verplichte ingebrekestelling.
Vooraleer u zich beroept op het herbestedingsbeding, dient u de de aannemer formeel in gebreke te stellen (aan te manen), tenzij de ingebrekestelling nutteloos is. De ingebrekestelling geeft de mogelijkheid aan de schuldenaar om zijn verplichtingen vooralsnog vrijwillig na te komen. De rechtspraak eist een voorafgaandelijke verplichte ingebrekestelling omdat het herbestedingsbeding een afwijking is van de wettelijke regeling die er in bestaat dat normaal de schuldeiser aan de rechtbank de machtiging moet vragen om de werken zelf te doen uitvoeren wanneer de aannemer in gebreke blijft (artikel 1144 BW).
Tegensprekelijke vaststelling van de werken.
Voorafgaandelijk aan de uitvoering van de werken door derden, moet u als opdrachtgever ervoor zorgen dat de uitgevoerde werken tegensprekelijk worden vastgesteld op minnelijke wijze of door een gerechtsdeskundige. De aannemer heeft recht op de afgesproken aannemingsprijs, te verminderen met de werken die uit de opdracht werden gehaald.
Het herbestedingsbeding versus de buitengerechtelijke ontbinding.
Niets belet dat u als opdrachtgever, mits naleving van de stricte voorwaarden, de aannemingsovereenkomst buitengerechtelijk ontbindt in het nadeel van de aannemer, waarna u eveneens een beroep op derden kunt doen voor de afwerking van de aanneming. Het verschil is dat er dan wél sprake is van een ontbinding. De ontbinding kan enkel bij ernstige tekortkomingen terwijl het herbestedingsbeding contractueel is en u ook kan bedingen dat reeds bij lichte gebreken of andere fouten de herbesteding mogelijk wordt.