Mag ik mijn oude mailinglist nog gebruiken na de GDPR?

Mailings voor reclamedoeleinden.

Artikel XII.13 § 1 Wetboek Economisch recht bepaalt dat het gebruik van elektronische post voor reclame verboden is zonder de voorafgaande, vrije, specifieke en geïnformeerde toestemming van de geadresseerde van de boodschappen.  Deze regel is gebaseerd op de e-Privacyrichtlijn.

De vereiste van toestemming betekent dat u zult moeten gebruik maken van een opt-in.  U zal per geadresseerde de aanwezige toestemming moeten kunnen bewijzen.  Het is hierbij niet noodzakelijk dat u beschikt over een dubbele “opt-in”. 

Algemeen wordt aanvaard dat de definitie van “reclame” in art. XII.13 WER beperkter is dan het concept “direct marketing” uit de privacywetgeving: om onder art. XII.13 WER te vallen moet de mailing echt promotioneel zijn en niet louter informatief. 

Elektronische direct marketing is elk gebruik van “elektronische post” voor het versturen van “reclame of andere commerciële boodschappen”.

Het begrip “reclame of andere commerciële boodschappen” is zeer ruim.  Hieronder verstaat men “elke vorm van communicatie die bestemd is voor het direct of indirect promoten van goederen, diensten, of het imago van een onderneming, organisatie of persoon die een commerciële, industriële of ambachtelijke activiteit of een gereglementeerd beroep uitoefent”.

Ook het begrip “”elektronische post” is zeer ruim en omvat o.m. e-mails, sms’en, chats, voicemailberichten, maar ook pop-ups en app-notificaties.

Uitzonderingen?

In twee gevallen heeft u geen toestemming nodig om reclamemails te versturen:

• Indien uw geadresseerden bestaande klanten zijn, ongeacht of dit natuurlijke personen dan wel rechtspersonen zijn.  Het moet dan wel gaan om gelijkaardige producten aangeboden aan rechtstreekse klanten die de mogelijkheid moeten hebben zich op elk ogenblik uit te schrijven.  Dit is het zgn. “opt-out”-systeem, waarbij de persoon zich kan verzetten tegen het verder ontvangen van reclame via e-mail.
• Indien uw geadresseerden rechtspersonen zijn én het e-mailadres is werkelijk onpersoonlijk, zoals bijvoorbeeld info@bedrijf.com.  In dit geval is noch de GDPR van toepassing, noch art. XII.13 WER.

Informatieve mailings?

Louter informatieve mailings, dus mailings die geen reclame zijn in de stricte zijn, vallen niet onder de verplichting van art. XII.13 WER en zou u dus kunnen versturen zonder de toestemming van de geadresseerde.

Toch twee belangrijke bemerkingen:

Vooreerst is de grens tussen reclame en informatie soms zeer dun.  In geval van betwisting zal het aan de rechter zijn om hieromtrent te oordelen, zodat het tot aanbeveling strekt om ook bij twijfelgevallen steeds over de toestemming van de betrokkene te beschikken.

Daarnaast is het versturen van louter informatieve e-mails een verwerkingsactiviteit die zonder meer onder de GDPR-regels valt.  Valt u met informatieve mails niet onder de e-Privacy Richtlijn, dan dient deze verwerkingsactiviteit te beantwoorden aan de algemene beginselen van elke gegevensverwerking én rechtmatig zijn, i.e. gesteund zijn op een rechtsgrond.

Wat nu met uw bestaande mailinglijst?

Wat met uw bestaand mailingbestand, dat u doorheen de jaren heeft opgebouwd?  Bent u verplicht om een reactiveringsronde te organiseren waarin u aan alle geadresseerde verzoekt hun toestemming te willen (her)bevestigen?

Een dergelijke actie zal allicht leiden tot een aanzienlijke uitdunning van uw mailinglijst.  Daartegenover staat dat hierdoor misschien enkel de meest geïnteresseerde klanten zullen overblijven.

Iedereen is het er over eens dat de GDPR ook van toepassing is op “oude data”, vermits het louter houden van persoonsgegevens een verwerkingsactiviteit is en derhalve onderworpen aan de GDPR.  Dit geldt zowel voor informatieve als voor commerciële mailberichten.

• Louter informatieve mailings.

Bestaande persoonsgegevens, waaronder e-mailadressen, kan u slechts verwerken voor zover de verwerking beantwoordt aan de basisbeginselen voor elke gegevensverwerking, én gesteund is op één van de zes rechtsgronden voor rechtmatige gegevensverwerking.

Toegepast op mailinglijsten betekent dit dat wanneer u reeds beschikt over de individuele toestemming van de geadresseerde, en deze toestemming beantwoordt aan de aangescherpte vereisten inzake de toestemming van de GDPR, u geen nieuwe toestemming meer dient te vragen en u zonder meer gebruikt zult kunnen maken van uw bestaande data.  Maar….in de meeste gevallen zal u spijtig genoeg de toestemming niet kunnen aantonen, of beantwoordt deze niet aan de strenge vereisten van de GDPR.  De toestemming moet immers, “vrij”, “specifiek”, “geïnformeerd”, en “ondubbelzinnig” zijn.  Dit betekent bijvoorbeeld dat toestemming verkregen op basis van een vooraf aangevinkt vakje, of toestemming verkrijgen op basis van aanvaarding van algemene voorwaarden, niet meer volstaat.

Naast toestemming zou u zich ook kunnen steunen op een andere rechtsgrond voor een rechtmatige gegevensverwerking, met name het gerechtvaardigd belang van uw onderneming.  Direct marketing kan onder de GDPR zeker gezien worden als een gerechtvaardigd belang.  Om op deze rechtsgrond te steunen dient u een belangenafweging te maken tussen uw belangen als onderneming en de belangen van de betrokkene wiens privacy en grondrechten in het geding zijn. 

Voor louter informatieve mails is art. XII.13 WER niet van toepassing, zodat u enkel de regels van de GDPR in acht dient te nemen.

• Reclamemailings.

Reclamemailings zijn onderworpen aan de GDPR en ook aan het WER, zodat een beroep op het gerechtvaardigd belang niet opgaat, vermits er nog steeds toestemming nodig is, tenzij voor bestaand clienteel (onder voorwaarden).