Wanneer men geconfronteerd wordt met een faillissement of een gerechtelijke reorganisatie is men heel vaak de pineut, ongeacht of men schuldenaar dan wel schuldeiser is.
Toch zijn er schuldeisers die zich in dergelijke situaties toch nog steeds in een meer “bevoorrechte positie” bevinden, namelijk wanneer zij beschikken over een extra voordeel zoals bv. een voorrecht of een hypotheek. Men noemt deze voordelen “zakelijke rechten” aangezien zij betrekking hebben op een zaak.
In het kader van een faillissement of een gerechtelijke reorganisatie kan het dus zeer interessant zijn om te beschikken over bv. een hypotheek maar de vraag stelt zich of het wel zo gemakkelijk is als het lijkt.
Kan men zomaar en eender wanneer een hypotheek vestigen, een hypotheek inschrijven of een hypothecaire volmacht (laten) omzetten wanneer men geconfronteerd wordt met een faillissement of een gerechtelijke reorganisatie van een ander?
Wij leggen het hier graag kort voor u uit…
Versnipperde wetgeving.
Vooreerst dient benadrukt dat de Insolventiewetgeving op dit moment zeer versnipperd is. Er zijn immers tal van rechtsbronnen die relevant (kunnen) zijn wanneer men in zo’n situatie terecht komt.
Zo gold tot voor kort dat men met oog op het voeren van een procedure van gerechtelijke reorganisatie moest kijken naar de Wetgeving Continuïteit Ondernemingen dd. 31 januari 2009 (hierna: WCO) en met oog op het voeren van een procedure in het kader van een faillissement naar de Faillissementswet dd. 8 augustus 1997.
Met de inwerkingtreding van het boek XX WER bij de wet van 11 augustus 2017 werd het plots echter een beetje ingewikkelder. Zo bracht het boek XX WER enerzijds wel beide wetten samen in één boek maar zorgde het anderzijds wel voor een dubbel gevoel aangezien het nieuwe boek XX WER enkel van toepassing is voor procedures geopend vanaf 1 mei 2018 (dus na 30 april 2018).
Men dient met andere woorden nu dus telkens te kijken naar de exacte datum waarop de procedure geopend is om zeker te weten welke wetgevende bepalingen van toepassing zijn.
Indien de procedure geopend werd na 30 april 2018 dient gekeken te worden naar de Insolventiewet geïncorporeerd in Boek XX WER. Indien de procedure reeds daarvoor geopend werd dient men echter nog steeds terug te vallen op de WCO dan wel op de Faillissementswet.
Bovendien is dit zelfs nog niet alles want ook de nieuwe Pandwet en het Wetboek van Vennootschappen bevatten diverse relevante bepalingen die van pas kunnen komen.
Het faillissement en de hypotheek
Artikel 17, 3° van de Faillissementswet bepaalt uitdrukkelijk dat “alle bedongen hypotheken op de goederen van de schuldenaar gevestigd wegens voordien aangegane schulden aan de boedel niet kunnen worden tegengeworpen wanneer zij door de schuldenaar zijn verricht sinds het door de rechtbank bepaalde tijdstip van staking van betaling.”
Hieruit volgt dat hypotheken aangegaan tijdens de “verdachte” periode, zijnde de periode na datum staking van betaling volgens de rechtbank, niet tegenwerpelijk zijn aan de boedel. De curator hoeft er met andere woorden geen rekening mee te houden.
Het Hof van Cassatie heeft daarbij benadrukt dat hetzelfde principe geldt voor de omzetting van een hypothecaire volmacht. Denk bijvoorbeeld aan het scenario waarin de bank vreest voor een mogelijk faillissement van zijn klant en om die reden zijn hypothecaire volmacht wenst om te zetten in een effectieve hypotheek. In zoverre dit dus in de “verdachte” periode plaatsvindt zal de omgezette hypotheek niet tegenstelbaar zijn aan de boedel.
Er is wel een uitzondering voorzien op deze regeling in zoverre het gaat om wettelijke hypotheken (die dus uit de wet ontstaan tot zekerheid van bepaalde schuldvorderingen) of om een hypotheek van een derde.
Wat dan met een hypotheek die toegestaan werd voor de “verdachte” periode maar pas ingeschreven wordt tijdens de “verdachte” periode én voor de effectieve faillietverklaring?
In principe is dergelijke inschrijving geldig doch voor de faillissementen geopend vanaf 1 mei 2018 bepaalt artikel XX.113 WER wel dat de inschrijvingen die na het tijdstip van de staking van betaling zijn genomen, alsnog niet tegenwerpelijk verklaard kunnen worden, wanneer meer dan vijftien dagen verlopen zijn tussen de datum van de akte waaruit de hypotheek volgt en de datum van de inschrijving.
De gerechtelijke reorganisatie en de hypotheek
In 2014 oordeelde het Hof van Cassatie over de situatie waarin de fiscus te weten komt dat er een gerechtelijke reorganisatie in het verschiet ligt en in reactie daarop een (wettelijke) hypotheek inschrijft.
In zoverre deze inschrijving nog voor de opening van de gerechtelijke reorganisatie plaatsvindt stelt zich volgens het Hof van Cassatie geen probleem en maakt dit geen rechtsmisbruik uit. Niettegenstaande de enige bedoeling van de fiscus was om zo het statuut van buitengewone schuldeiser te bekomen…
Dergelijke manier van handelen is volgens het Hof van Cassatie volstrekt legaal om hun rechten te doen gelden.
In 2016 diende het Grondwettelijk Hof zich vervolgens uit te spreken over de situatie waarin de fiscus tijdens de periode van opschorting, zijnde dus na de opening van de gerechtelijke reorganisatie, een wettelijke hypotheek had genomen.
De vraag stelde zich of artikel 31 van de WCO, dat bepaalde dat tijdens de opschorting voor schuldvorderingen in de opschorting geen beslag kan worden gelegd ook niet de wettelijke hypotheek van de fiscus zou moeten viseren. Anders oordelen zou volgens de vragende partij immers een schending uitmaken van het gelijkheidsbeginsel.
Het Hof oordeelde in dat arrest dat de vestiging van een hypotheek in de opschorting op zich niet kan leiden tot het statuut van buitengewone schuldeiser tijdens de procedure van gerechtelijke reorganisatie zodat er zich op dat punt geen probleem stelt. Maar, zo oordeelde het Hof verder, de vestiging van een hypotheek tijdens de opschortingmiskent dan weer wel de gelijkheid van de schuldeisers na de opschorting en maakt daardoor wel een schending uit van het gelijkheidsbeginsel.
Dit gelet op de redenering dat als de gerechtelijke reorganisatie zou mislukken en het faillissement zich alsnog opdringt dat de fiscus in de navolgende faillissementsprocedure dan plots wel zou kunnen beschikken over een geldige – aan de boedel tegenstelbare- hypotheek en het bijhorend statuut van buitengewone schuldeiser.
Hier kwam echter hevige kritiek op uit diverse hoeken van de rechtsleer om reden dat het gelijkheidsbeginsel niet zou spelen in deze context en dat het Grondwettelijk Hof aldus verkeerd geoordeeld heeft.
Met de invoering van het boek XX WER kwam de wetgever uiteindelijk tussen door een wettelijke mouw te passen aan de hele discussie. Zo bepaalde de wetgever dat voor de procedures geopend na 30 april 2018 een schuldeiser wel over de mogelijkheid zal beschikken om tijdens de opschorting een wettelijke of conventionele zekerheid (bv. hypotheek) te vestigen. In de bijhorende memorie van toelichting gaat de wetgever zelfs concreet in op het arrest van het Grondwettelijk Hof en de diverse redenen waarom het Grondwettelijk Hof toen verkeerd geoordeeld heeft.
Ook het omzetten van een hypothecair mandaat, de inschrijving van een reeds bedongen hypotheek of het bedingen van een nieuwe hypotheek is thans toegelaten tijdens de opschorting.
Wanted Law staat klaar om u te helpen!
Indien u hier na deze korte uiteenzetting toch nog vragen over zou hebben of indien u andere vragen zou hebben rond zekerheden in het algemeen, dan wel rond de opstart van een procedure gerechtelijke reorganisatie of een faillissement, aarzel niet om ons te contacteren. Wanted Law staat u graag bij met raad en daad.